陈红斌，攀枝花再审申诉律师，现执业于四川卓乐律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

审查判断证据应注意的若干问题

　　一、证据概念从;事实说;转变为;材料说;，提示审查判断证据应更为谨慎

　　修改前刑诉法认为，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。修改后刑诉法认为，用于证明案件事实的材料，都是证据。根据修改后诉讼法，公安、检察机关提供的所谓证据仅仅是证据材料。从证据定义的变化看，检察、审判机关对于侦查机关提供的证据材料要抱怀疑、谨慎的态度，而不能想当然地认为这些证据材料就可以作为定案的依据。这些证据材料与定案依据还有很大距离，还必须经过法定程序调查核实。也就是说，检察机关、审判机关对侦查机关提供的证据材料，要注重对该些证据材料的收集、固定、提取、移送、辨认、鉴定的程序、方法等方面进行全面审查判断，杜绝审判实践中出现移送的作案工具并非被告人的作案工具等错误的发生。

　　二、将鉴定结论表述为鉴定意见，表明鉴定意见仅仅是一种专家意见，而不是最终结论，必须经过严格审查才能成为定案依据

　　将鉴定结论修改为鉴定意见，是因为所谓的结论实质是一种意见，是专家意见，能否采信，能否作为定案的根据，仍需由法庭作出判断。在以往的司法实践中，很多检察官、法官将鉴定结论不作实质性审查就视为当然的定案依据，这种做法非常不妥。我们曾发现，有的鉴定结论将法律关系的判断也作为结论呈现出来，其实是毫无根据的，也是很不合适的。法律关系的判断应由法官作出，而非由鉴定人员作出。如某地对于被告人用棒打被害人头部，但被害人为了躲避被告人的棒打行为而将头一扭，结果摔倒在地致头部受重伤的案件。对于该案，鉴定结论为：被告人的棒打行为与被害人头部伤之间不存在因果关系。事实上，该鉴定结论是错误的，鉴定机构不应作出这样的鉴定结论。笔者认为，该案的鉴定结论只能表述为被害人头部伤不是棒打所致，而不能表述为被告人的棒打行为与头部伤没有因果关系。显然，棒打行为与被害人头部伤之间存在因果关系，被害人头部受伤虽不是被告人棒打所致，但正因为被害人是为了躲避被告人的棒打而摔倒在地致头部受伤，故被告人棒打行为与被害人头部受伤存在引起与被引起的因果关系。我们在办案中发现，鉴定结论存在错误或者瑕疵的案件并不少见。

　　三、从明确举证责任由公诉机关承担看，被告人、辩护人提出有利于被告人的意见，无需举证，只要提供线索即可

　　被告人及其辩护人提出正当防卫、紧急避险、不在犯罪现场以及自己具有自首、立功情节等辩解、辩护的，应提供相应的线索或者证据，但这不是举证责任。提出后，只要引发合理怀疑，控方不能提供确实、充分的证据加以反驳，就能成功抗辩，控方就要承担败诉责任。因此，对于犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查阶段提出这样的抗辩，侦查人员应当进行查证。在判决书中不能再出现如以前判决中经常出现的;对于被告人及其辩护人提出被告人无罪的意见，没有相应的证据予以证实，不予采纳;这样的表述。

　　四、从明确不得强迫自证其罪原则看，审查判断被告人供述时，应审查侦查人员讯问犯罪嫌疑人时是否告知犯罪嫌疑人如实供述可以得到从宽处罚的规定

　　修改后刑诉法在1996年刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上，增加;不得强迫任何人证实自己有罪;的规定，同时保留了;犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答;的规定。刑法修正案在刑法第67条增加第三款：;犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。;根据这一规定，犯罪嫌疑人如实回答侦查人员的提问的，可以从宽处罚，而且侦查人员也有义务告知犯罪嫌疑人上述法律规定。

　　五、对行政机关已经收集的除言词证据外的证据材料，侦查机关不必重新收集，但必须经过法庭调查程序才能作为定案的依据

　　修改后刑诉法规定：;行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。;在司法适用中，对于这一规定要注意以下问题：

　　首先，如何理解;物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料;的外延。我们认为，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的所有的实物证据，原则上都可以在刑事诉讼中作为证据使用。除了修改后刑诉法第52条第二款明确列出的;物证、书证、视听资料、电子数据;外，还应当包括鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据材料。

　　其次，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的当事人陈述、证人证言等证据材料，有必要在刑事诉讼中作为证据使用的，应当依法重新收集。

　　再次，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用的，也应当通过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，才能作为定案根据。

　　六、从刑事案件证明标准看，依据证据认定的事实能够排除合理怀疑，而并非一切怀疑

　　明确规定证据确实、充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。从证明标准看，关键是要准确把握;排除合理怀疑;的涵义。刑诉法规定的;综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑;，是指证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，且根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。审判实践中，有的同志将;排除合理怀疑;的标准上无条件拔高，甚至提出种种不且实际的假设。其实，用怀疑的眼光看待问题并无不妥，但如果提出的种种假设已经超出了;合理怀疑;的范围，将证据确实、充分的案件视为证据不足而发回重审，这种怀疑一切的做法也应当尽力避免。办理刑事案件，是要排除合理怀疑，而不是一切怀疑。

　　七、从设立非法证据排除制度看，对于发现的非法证据，公检法三机关均有义务及时予以排除

　　首先，关于非法证据排除的标准。修改后刑诉法规定，对于非法言词证据适用绝对排除规则;对于非法实物证据，适用相对排除规则，即附条件排除，如果书证、物证的取得方法不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，必须补正或者作出合理解释，否则予以排除。当然，对于收集程序和方式有瑕疵的言词证据，不属于非法言词证据的范畴，有关办案人员补正或者作出合理解释的，可以采用。

　　其次，排除非法证据的诉讼阶段。修改后刑诉法规定，在整个诉讼过程中，侦查、起诉、审判的各个阶段均可以排除非法证据。

　　第三，排除非法证据的程序。具体包括：排除非法证据程序的申请。申请的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人。申请的形式可以是书面申请，也可以是口头申请。申请的时间，可以是在开庭前，也可以是在开庭后法庭辩论结束前。申请的条件，是提供相关的线索或者证据。法庭审查。启动法庭调查程序的是法庭审判人员，法庭对证据收集的合法性有疑问的，应当对证据收集的合法性进行调查;法庭对证据收集的合法性没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。需要特别注意的是，对证据收集合法性的调查宜在法庭调查阶段相关证据出示后进行，即先由控方出示相关证据，再进行合法性调查。另外，如果在开庭审理前，人民检察院同意被告人及其辩护人申请排除的证据不作为指控犯罪的根据的，人民法院可以对该证据予以排除，不再启动对该证据的法庭调查程序。被告人及其辩护人不得以相同理由再次提出非法证据排除申请，以保证庭审的顺利、集中进行。控方举证责任和证明的方法。明确证据收集合法性的证明责任由控方承担。证明的方法，公诉人向法庭提供讯问笔录、原始、完整的讯问过程录音录像或者其他证据，仍不能证明证据收集的合法性的，可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。经过法庭审理后的处理程序。对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在修改后刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案的根据，亦应予以排除。

　　八、从刑诉法完善证人、鉴定人出庭制度看，对证人证言、鉴定意见进行审查判断的路径不同

　　首先，关于证人、鉴定人出庭范围。证人出庭应当同时满足以下三个条件：控辩双方对证人证言有异议;该证人证言对案件定罪量刑有重大影响;人民法院认为证人有必要出庭作证。第三个条件，是否有必要出庭，其实出了庭才知道有无必要。因此本质上是两个条件。另外，即使控辩双方对证人证言、鉴定意见未提出异议，人民法院认为该证人证言、鉴定意见存在疑问的，也可以依职权通知证人、鉴定人出庭。

　　其次，在开庭前的准备程序中确定出庭证人、鉴定人名单。具体哪些证人应当出庭，需要审理的法官和其他参与人员根据个案情况加以裁量。为保证庭审的顺利进行，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对与案件定罪量刑有重大影响的证人证言有异议，或者对鉴定意见有异议的，一般应当在开庭以前向法庭申请证人、鉴定人出庭，人民法院认为确有必要的，应当通知证人出庭作证。

　　第三，强制证人出庭。关于强制证人出庭，要注意以下问题：经人民法院通知的证人，无正当理由不履行出庭义务的，人民法院可以强制其出庭。在强制出庭制度中，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的出庭作证义务。需要注意的是，这里只是不能强制被告人的配偶、父母、子女到庭作证，但并未免除被告人的配偶、父母、子女的作证义务。对鉴定人不能强制出庭作证。

　　第四，关于侦查人员作为证人如果拒绝出庭作证，能否强制出庭的问题。从立法规定看，回答是肯定的，因为在出庭作证问题上，侦查人员已经不是通常意义上的侦查人员，其身份已经改变为证人，因此，具有出庭作证的义务。当然，通常而言，侦查人员不会不出庭。如果确实因为工作难以脱身，该项工作的重要程度大大超过出庭作证的重要性，那么可以向法庭提出改变开庭日期的要求，同时向法庭说明理由。

　　第五，对无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的惩戒。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。鉴定人不出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的，撤销登记。

　　第六，关于侦查机关内设鉴定机构人员不出庭如何处罚的问题。目前并非所有的鉴定机构均是省政府司法行政部门审批的，对于不是省政府司法行政部门审批的鉴定机构的鉴定人拒绝出庭作证的如何处理这个问题没有完全解决。公安部门自己有鉴定机构，该类鉴定机构并没有经过省政府司法行政部门审批，公安内部鉴定机构的鉴定人拒绝出庭作证的，依法不能强制出庭，省司法行政管理部门也无法进行处罚。

　　第七，对证人证言和鉴定意见的处理。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。但对于证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，尚不能绝对排除证言的采用。特别是现阶段刚刚推行证人出庭制度，只有法庭无法通过结合其他证据判断等方法确定该证人证言真实性的，才不能采信，否则仍可采信。不然，大量案件定不了。

刑事证据审查有哪些要点?

　　刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。

　　法官不保持中立地位，对于一般案件，无视相对公诉机关处于弱势地位的被告人的 合法权益，偏向于公诉方，偏离于辩护方，从;有罪推定;和;疑罪从轻;的视角看待和认定案件事实，检察机关指控什么就认定什么，从而导致轻罪事实作重罪事 实认定和无罪事实作有罪事实认定，这种情况，检察机关又往往不会抗诉。对于职务等犯罪案件，则恰恰相反，出现了重罪事实作轻罪事实认定的现象。如此等等， 严重损害了法律的尊严和当事人的合法权益。因此，纠正和预防这些不正确的司法理念及做法，已是当前摆在人民法院刑事审判工作面前十分重要而又紧迫的任务。

　　针对上述证据审查和认定方面存在的突出问题，人民法院刑事审判干警一定要不断强化现代司法理念和人权证据意识，勤奋学习，刻苦钻研，严格审查证据的关联 性、合法性和客观、真实性，力争把每一件案子都办成经得起历史检验的铁案。为此，对于刑事案件证据的审查和认定务必坚持下列;五个必须;。

　　一是刑事案件证据必须清晰明了。刑事案件证据和事实的审查是从微观到宏观的动态过程，而对其性质、程度的判断、认定则又是从宏观走向微观。现在不少的领 导、公务员及司法人员，对刑事案件证据、事实的认识仅仅停留在静止、微观和有利于自己的层面，而不是采取宏观、辩证的动态和法律的观念去认识。这就难以判 断证据是否清晰明了，极易导致错案。

　　二是刑事案件证据必须定型同一。;定型;是指案件事实有证据固定，使被证明的事实坚定不移，尤其是被证明的主要事实处于静态，不会变动、不能变动。只有案 件事实定型才能确定案件事实的性质和法律属性。;同一;是指在证据的认定上排除了推断性，可能性，只有惟一性，即排除了各种合理的怀疑，使侦、控、辩、审 认同归一，不生异议。要不断强化;疑罪从无;的司法理念。当案件事实和证据;存疑;，并处于;两可选择;的时候，要本着有利于被告人的原则，不予认定。当 被告方提出侦查机关有刑讯逼供行为时，要按照举证责任倒置的原则，由侦查机关予以举证。若侦查机关不能举证证明自己没有实施刑讯逼供行为，则对被告方的辩 护意见应予采信。

　　三是刑事案件证据必须庭审质证。刑事诉讼收集和审查证据的目的是为了指控和证明犯罪。所以，任何指控犯罪的证据都要依法经过庭审质证、认证。未经庭审质 证、认定的证据不能作为定案的依据。要积极倡导二审刑事案件开庭审理，对于一审认定事实不清、证据不足、二审出现新的证据、在当地影响重大、被告人提出无 罪辩解以及对适用法律存在重大争议等案件要积极商请公诉机关及时开庭审理。通过开庭审理，如果发现一审认定的证据和事实确有错误，必须改判和发回重审时， 二审法院应遵循如下原则妥善处理：其一、改变事实认定有利于被告，经二审开庭质证、认证后，公诉机关对改变的事实无异议的，二审可以直接改判;其二、改变 事实认定有利于被告人，但公诉机关对改变的事实有异议的，应当以事实不清、证据不足的理由裁定发回重审;其三、对于重罪轻判，按现有规定，二审法院无法纠 正，内部监督出现空档，因此，连同轻罪重判一道，应建议检察机关依法予以抗诉。 四是刑事案件事实必需证据证明。证据锁链构成事实，没有证据就没有事实，缺乏证据就无法构成证据锁链，无法构成证据锁链的证据属于证据不足，证据不足就是 事实不清。因此，要准确认定案件事实，必须对每一案件证据的关联性、合法性和客观真实性逐一作出甄别评判，只有这样，才能对案件的事实作出客观公正的判 断。对于侦查机关工作人员、律师和当事人违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的刑事非法证据如何采信的问题，;两高;规定，言词证据属非法 证据的一律不予采信;对非法取得的实物证据，如物证、书证、视听资料等是否采信，法律法规没有禁止性规定，因此，审判中在没有特殊的情况下，应当予以采 信。同时，法官不宜自行收集证据，尤其是不利于被告人的证据，以确保中立和公正。

　　四是审查案件事实必须全面细致。审判实践中，审判人员往往重视犯罪事实的查证，而忽视非犯罪事实的查证， 认为只要犯罪事实清楚就不会判错。实际上，对案件的正确判决，既取决于犯罪事实的大小、轻重，更取决于全部案件事实。案件危害性的大小是案件的综合反映， 并不仅仅是犯罪的行为和结果，这一点我们多数同志认识不到。从刑罚的目的来看，刑罚的轻重虽然应当与罪行的轻重相适应，但确实也要注重刑罚的目的，强调行 为人的主观恶性，从社会效果的要求来讲还要适当考虑社会舆论和群众反映。这些情节不是犯罪事实的本身，但都是构成犯罪危害程度的有机部分。这就要求审判人 员在审判过程中一定要查清全部案件事实，只有这样，才能定性准确，责任分明，罚当其罪。此外，对于刑事附带民事赔偿要认真审查。要运用过错责任原则，依法 建议被害人和公诉机关列齐附带民事赔偿责任人，以确保被告人和被害人双方的合法权益。